Незнание законов не освобождает от ответственности. Но зачастую человеку, не обладающему специальными знаниями в области юриспруденции, бывает нелегко разобраться в тонкостях правовых коллизий и уследить за нововведениями в российском законодательстве. В проекте ИА KamchatkaMedia "Правовой ликбез" наши эксперты — камчатские юристы Светлана и Никита Титовы — рассказывают просто о сложном.
Светлана и Никита помогают начинающим и действующим предпринимателям вести бизнес ЗАКОННО. Их основная специализация — обеспечение законности управленческого решения. С чего начинается бизнес? Как понять, соответствует ли действующему законодательству бизнес-идея? Как не спустить все деньги на некачественный информационный продукт или пустую франшизу? Как составить бизнес-план, когда нужны разрешительные документы? Как выбрать систему налогообложения? Нужен ли персонал и как им управлять? Об этом и многом другом они расскажут нашим читателям. Бизнес — сплошная зона риска? Да! Но законно — значит, правильно!
Чаще всего люди, желающие начать своё дело, обращаются к нам с вопросом: "Хочу купить вот эту франшизу. Она клёвая? Или не очень?". Для определения клёвости мы производим правовую экспертизу франшизы и, в случае установления юридической "съедобности", направляем к экономистам для оценки экономической модели. Не очень часто направляем: зачастую франшиза не проходит нормоконтроль.
Что вообще такое франшиза?
Франчайзинг — распространенная, давно и плотно законодательно урегулированная в западных странах, бизнес-модель, по которой крупное предприятие передает мелким право действовать от своего имени. Когда мы говорим о франшизах, мы сразу вспоминаем McDonald"s. Бренд, изменивший бизнес! Бренд, изменивший мир! Угу. И ставший меметичным. Негативно меметичным, скажем так.
"Франшизы — готовое решение для старта бизнеса!". "Франшиза — залог успешного старта!". "Купите франшизу и будете деньги грести лопатой, вон как франчайзи МакДональдса!". На самом деле эти лозунги — даже и правда. При одном условии: если вы покупаете ДЕЙСТВИТЕЛЬНО франшизу.
Давайте вместе разбираться, как не спустить деньги в трубу при покупке франшизы. Поехали!
Франшиза и российское законодательство
Включаем правовой интеллект и вспоминаем, с чего начинается решение любого вопроса. Правильно, с определения законодательства, подлежащего применению, и установления законности бизнес-идеи.
Мы в России, соответственно, пользоваться должны только действующим законодательством Российской Федерации.
Франшиза — западная модель, в своём западном виде она пока чужда российскому праву. Частично франшизные отношения регулируются главой 54 Гражданского кодекса РФ, и называются они внезапно "коммерческая концессия".
Согласно статье 1027 ГК РФ, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
Договор коммерческой концессии заключается строго в письменной форме. Хорошо хоть в простой письменной — нотариус не нужен.
Договор коммерческой концессии обязательно регистрируется в Роспатенте! К использованию передаваемых прав можно приступить только после регистрации.
И это только пара первых статей в главе. Что мы видим в них? Во-первых, российское законодательство не признаёт никаких франшизных договоренностей, кроме заключенного в письменной форме и зарегистрированной в Роспатенте договора коммерческой концессии. Во-вторых, предметом такого договора может быть только передача прав пользования принадлежащим франшизодателю и зарегистрированным комплексом исключительных прав. В-третьих, самозанятые не могут быть субъектами франшизных отношений — только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.
Что может передаваться по договору коммерческой концессии?
- Комплекс исключительных прав — это исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации
- Комплекс исключительных прав включает право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)
- Деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя
Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:
1. обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии;
2. оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
3. контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.
А теперь как это всё выглядит на практике.
Франшизный словарик
Франшиза — суперкрутая штука-дрюка, в идеале — договор коммерческой концессии, а по факту в некоторых случаях может быть не пойми что.
Франшизодатель/франчайзер — тот, кто предлагает вам купить свою суперкрутую франшизу.
Франчайзи — вы, когда купите суперкрутую франшизу.
Пауш — единоразовый платёж, чтобы франчайзер заключил с вами хоть какой-то договор.
Роялти — периодический платёж за пользование франшизой, обычно — вне зависимости от того, держитесь вы со своей суперкрутой франшизой на плаву или уже захлебнулись; добрые франчайзеры устанавливают роялти в проценте к вашей выручке.
Наша франшиза аккредитована банком — бизнес-модель внесена в каталог франшиз банка и на её покупку дадут денег под процент, возможно, чуть-чуть ниже конского.
Пример № 1. Вообще_не_франшиза
В один день к нам обратились сразу три человека с вопросами по разным франшизам с одной и той же схемой. Все трое получили одинаковое заключение (мы только названия меняли).
Все три "франчайзера" предлагали следующую схему: "плотите" нам 500 тыщ за вход в систему (CRM), покупаете товар только у нас, покупаете только наш товар, а мы вам свой логотип.
Договоры тоже у всех троих были приблизительно одинаковые.
Договоры и договоры. Только это не коммерческая концессия. Это обычная поставка товара с элементами эксклюзивной дистрибьюции, смешанная с возмездным оказанием услуг (техработы и сопровождение CRM).
Во всех трёх случаях товар был хорошо раскручен и действительно пользовался спросом. Товарные знаки были зарегистрированы в Роспатенте. Но они не передавались! Вернее, договоры содержали условие о праве второй стороны использовать этот знак в каких-то неконкретизированных "отношениях с потребителями". Но, позвольте, в соответствии со статьёй 8, да и вообще всем Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей", вы и так обязаны предоставлять потребителю исчерпывающую информацию о товаре, его производителе и себе. А вот права открыться под красивой раскрученной вывеской договоры не предполагали.
Получается, это не франшиза: не соблюдены обязательные для договора коммерческой концессии условия. Тогда что это? Это смешанные договоры, включающие в себя условия поставки и маркетинговые соглашения. Поставка? Хорошо. Открываем Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" от 28.12.2009 № 381-ФЗ и смотрим, а соответствуют ли эти договоры ему. Спойлер — нет, все три не соответствовали. Ещё и нарушали антимонопольное законодательство.
В общем-то, у нас свобода договора. Эти договоры можно было бы почистить от прямых нарушений действующего законодательства, отделить поставку от маркетинга (а этого как раз требует Закон о регулировании торговли). Но выгодна ли вообще такая бизнес-схема? Смысл коммерческой концессии в том, что потребитель придёт к вам, поведясь на раскрученный бренд, то есть, по сути, вы не вкладываетесь в рекламу и отладку производственных у правленческих процессов, получив готовое пакетное решение от франчайзера. Здесь же вас просто принуждают сужать ассортимент до одного бренда, не передавая права на его использование. Товар может быть хорошим, пользующимся спросом, но а) вас обманули — это не франшиза, б) вряд ли его совсем уж не у кого закупить на нормальных условиях без "пауша" и прочей дорогой шелухи. Оно вам надо?
Пример 2. Неисполнимый договор
Франшиза спортивного клуба. Настоящий, юридически "качественный" договор коммерческой концессии. Всё красиво зарегистрировано, уже есть успешно действующие франчайзи в других регионах.
А договор просто неисполним.
Франчайзер строго отбирает франчайзи и на всех этапах регулирует их деятельность. Это понятно, у него репутационные риски.
Но!
Чтобы войти во франшизу, необходимо иметь помещение на первом или цокольном этаже, от 300 квадратных метров, с системой принудительной вентиляции, В ТОРГОВОМ ЦЕНТРЕ, расположенном в деловом центре города. У вас в городе есть торговый центр, который сдаст такое помещение? Именно на нужном этаже, именно с принудительной вентиляцией? Сколько электричества потребляет система принудительной вентиляции? Вы не утомитесь оплачивать вентилирование трёхсот квадратов?
Франшиза детского клуба. Тоже коммерческая концессия.
Но! В самом теле договора обязанность франчайзи заключать со своими сотрудниками соглашения о неконкуренции: де, если они уволятся, обязуются ещё три года не работать в детских клубах, а то вдруг сдадут врагу тайны родного завода. Ответственность за соблюдение работниками, как действующими, так и уволившимися, соглашения о неконкуренции несёт франчайзи.
Безотносительно того, что крепостное право немножко отменили. Как вы будете контролировать уволившихся? Как это вообще физически возможно? Хорошо, допустим, вы не упускаете их из виду. Воспиталка Маша устроилась в детский клуб конкурента. Вы приходите к ней и… И что? Что вы с ней будете делать? Зато франчайзер будет бесконечно выставлять вам претензии.
Бывают совсем уж курьёзные требования. Например, мы видели франшизу, в которой на франчайзи накладывалось обязательство раз в неделю размещать рекламу на телеканале города, в котором осуществляется деятельность. Именно на городском телеканале, не краевом, не федерально-окружном. А в городе клиента собственного телеканала не было. Как исполнить это обязательство? А не исполнил — лови штраф от франчайзера.
Пример 3. Пустая франшиза
О! Это наше любимое!
Разработать и зарегистрировать в установленном законодательством порядке элементы интеллектуального комплекса — дело сложное и затратное. Регламенты Роспатента строги, процедуры занимают большое время.
Но каким-то образом частенько всплывают полностью легализованные и зарегистрированные товарные знаки, схожие до степени смешения, и интеллектуальные разработки, имеющиеся не просто в свободном доступе, а, например, обязательные к применению именно из свободного доступа.
Опять же франшиза детского клуба.
Франчайзер предлагает "уникальную" методику сеяния доброго, разумного, вечного. Юридически договор чистый, красивый, даже с балансом интересов сторон.
Но зашитая в франшизу методика — то самое, ради чего всё и покупается, — не просто находится в свободном доступе. Она обязательна к изучению у педагогов дошкольного образования, воткнута во все учебники для учителей, по ней написано куча всего: от диссертаций до нон-фикшна.
В общем-то, оно бы ладно. Франчайзер предлагает хорошую систему раскрутки, узнаваемый товарный знак, обеспечивает франчайзи бухгалтерским и частично юридическим сопровождением.
Но! Договор опять же предусматривает соглашения о неконкуренции с сотрудниками и отказ от использования методики в других проектах, не зафиксированных в дополнительных соглашениях. А как воспитатель детского сада может не использовать эту методику, если она обязательна для применения? А если вы сами захотите открыть ещё один клуб, вообще другой, под другой вывеской, чтобы ещё и за него не платить роялти?
Другой пример. Две франшизы магазинов женского белья. Хорошие, кстати, франшизы. Но, открываем картотеку судебных решений, и видим, что между правообладателями идет постоянная грызня: у них товарные знаки, зарегистрированные в Роспатенте (!), очень похожи, вот прям до степени смешения, и у них бесконечные суды.
По-хорошему, такого быть не должно: Роспатент должен был отказать в регистрации товарного знака, если уже зарегистрирован похожий. Но получилось, как получилось.
В итоге потребители сами путаются в этих товарных знаках, продающая способность товарных знаков падает. Само по себе это не страшно. Если финансовая модель вас устраивает, можно и рассмотреть такую франшизу. Но, имейте в виду, купив такую франшизу, вы станете участником этой борьбы тигра со слоном.
Есть еще один вариант пустой франшизы.
Всё хорошо, всё юридически чисто. Но франчайзер вообще вам не помогает. Нет, он присылает вам бизнес-тренера для работников. За ваш счет, ага. Даёт какие-нибудь брошюрки про "поверь в себя", "бизнес — это счастье" и всё такое. Но реального сопровождения вашей деятельности не ведёт. А роялти с вас стрижёт.
Пример 4. Рисовали на бумаге, да забыли про овраги (а по ним ходить)
Тоже очень распространенная ситуация.
По-настоящему хорошая франшиза экопроизводства. Всё юридически чисто. Проекты уже запущены во многих городах и имеют хорошие финансовые показатели. Франчайзер обещает баснословный навар уже в первые же полгода, а в подтверждение своих слов даёт зуб и роялти только при положительном экономическом результате.
Но! Опять эти "но!".
Открываем финансовую модель, которую предлагает франчайзер в пакетном решении, и видим следующее:
В затраты на персонал заложены только сама зряплата и обязательные взносы. А где СОУТ (специальная система оценки труда, которую каждый работодатель обязан осуществить за свой счет силами специальных сертифицированных компаний в течение 12 месяцев с момента создания рабочего места)? А где отпуска, больничные, полёты и залёты, деньги на предварительные медицинские осмотры (предварительные! Еще до того, как человек подписал с вами трудовой договор)? Где затраты на организацию системы охраны труда? Те же СИЗы, а это производство требует выдачи работникам средств индивидуальной защиты и, по нашим прикидкам, не масочек-перчаток, а серьезных и дорогих защитных костюмов, касок, спецобуви.
По договору затраты на регистрацию договора в Роспатенте лежат на франчайзи, а в финансовой модели в этой графе ноль. Забыли включить? Или решили вас не "расстраивать" до внесения пауша?
Налоговая нагрузка рассчитана исходя из ставок патентной системы налогообложения. А там можно вообще на патенте-то быть? Мы считаем, что нельзя.
Кстати, именно в этой франшизе самым интересным было то, что при нормоконтроле ни нам, ни клиенту так и не сказали, какие материалы обрабатываются при производстве. А это имело решающее значение: некоторые виды сырья, задействованного в производстве, нельзя было обрабатывать без специального разрешения. Затраты на его получение, конечно, не были включены в финансовую модель.
И хорошая вроде франшиза. Но как рассчитать её выгодность перед приобретением, если финансовая модель не отражает реальных затрат на организацию производства?
Ещё один жутенький пример. Опять про детское допобразование.
Опять же, хорошая франшиза. За одним существенным "но".
Деятельность образовательная. Франчайзер требует набрать штат педагогов. Но в таком случае требуется лицензирование. Франчайзи об этом, конечно, никто не говорит.
На прямой вопрос, отвечают:
"Ну вы же под нашим брендом работаете. У нас лицензия есть, всё нормально".
Во-первых, и у них нет (есть у их дочернего предприятия). Во-вторых, лицензия не передаётся! Совсем никак.
Стал бы франчайзи покупать франшизу, зная, что деятельность придётся лицензировать?
Статья получается совсем уж минорной. На самом деле, на рынке представлено огромное количество действительно качественных франшизных предложений. Сама по себе франшиза реально может стать выгодным стартом предпринимательской деятельности.
Просто нужно ЧИТАТЬ договоры и держать правовой интеллект всегда в положении "вкл".
Простой алгоритм проверки франшизы:
- Внимательно читаем договор. Проверяем похож ли он на 54 главу ГК РФ.
- Квалифицируем договор. Да просто киньте его на любой юридический форум: вас там облают, но квалификацию произведут.
- Проверяем правообладателя и объект права. Заходим на сайт Роспатента и смотрим, зарегистрировано ли то, что нам втюхивают. Сличаем сведения о правообладателе с реквизитами франчайзера в договоре.
- Проверяем исполнимость договора. Обязательно учитывайте специфику своего региона! Смотрите каждую процедуру, каждый регламент, устанавливаемый франчайзером. Оценивайте, сможете ли вы вообще работать по этому договору.
- Зайдите опять же на сайт Роспатента и посмотрите, регистрировались ли ранее договоры коммерческой концессии с этим правообладателем. Если да, смотрите, кто франчайзи, ищите информацию о нём. Мы просто берем и звоним. "Здрасьте, а вам нравится франшиза? А франшизодатель вам помогает? А выгодно?". И ни разу нас никуда не послали.
- Читаем отзывы. Сейчас очень много форумов франчайзи с жёсткой модерацией. Имейте ввиду: с отзывами тоже нужно уметь работать. Ориентируйтесь на полноту отзыва, общую грамотность автора, примеряйте на себя его выводы.
- Составляйте финансовую модель самостоятельно. На рынке два дурака: один продаёт, другой покупает — франчайзер может утаивать какие-то затраты на старт, лишь бы вы купили франшизу.
Ну и, конечно, а бренд-то раскручен? Он точно привлечет потребителей? Какова его репутация? Читать, проверять, считать! И тогда всё будет хорошо.
Все совпадения с реальными лицами случайны.
Редакция обращает внимание, что неисполнение законодательства влечет административную и/или уголовную ответственность.
